Innledning
Høyesteretts dom er den første av sitt slag i Norge. Den innebærer en rettslig tydeliggjøring av en politikk og praksis som nedprioriterer verdien for barn av å vokse opp med to omsorgsdyktige foreldre, og dommen synes å sette bostedsforelderens interesser i hovedsetet.
Dommen setter presedens og vil får avgjørende konsekvenser for behandlingen av lignende saker i lavere rettsinstanser. Dommen viser at det er nødvendig å endre loven og legge strengere rammer for domstolenes håndtering av slike saker dersom barnets interesser skal settes først.
Om dommen
Saken omhandler en mor og en far som har felles foreldreansvar for deres to norske barn på fem og seks år. Mor ønsket å flytte til sitt opprinnelige hjemland Italia med barna. Barna bodde fast hos moren i Norge. Faren hadde omfattende samvær. De to foreldrene hadde vært gift og levde sammen med barna i kjernefamilien de første årene frem til samlivsbruddet.
Mors krav om flytting til Italia med barna fikk ikke medhold i Vestfold tingrett. Lagmannsretten ga derimot «under tvil» medhold til flyttingen, noe Høyesterett opprettholdt. Høyesterett kom i dette tilfellet til at barna skulle flytte til Italia med moren. Høyesterett understreker at saken gir veiledning for vurderingen av barnets beste i saker om flytting til utlandet.
F2Fs vurdering av sentrale aspekter ved loven
Dommen viser med all tydelighet at dagens barnelov og praktiseringen av denne fører til at domstolene kan frata barn muligheten til å vokse opp med to gode foreldre. Høyesterett skriver i sin konkrete vurdering at «Borna i denne saka vil truleg få det godt uansett alternativ». Videre at «Begge borna har god tilknytning til barnehagen og vener i Noreg. E skal til dømes byrje på skulen til hausten saman med kameratar». Hoveddommeren slår også i sin vurdering fast at «Ut frå det samla provbiletet legg eg til grunn at far er ein vanleg god omsorgsperson.»
Høyesterett har med dette lagt en klar føring for at de samme vilkårene med hensyn til vurderingen av barnets beste ved spørsmål om flytting innenlands i all hovedsak skal legges til grunn også ved saker om flytting av felles barn til utlandet. Høyesterett påpeker at det i lovforarbeidene til gjeldende lov ikke er spor av føringer som tilsier at vilkårene for flytting av felles barn til utlandet skal være annerledes enn ved flytting ellers. Høyesterett drøfter om den ankende parten må sannsynliggjøre at endringa (flyttingen) er til beste for barnet og om tvilsrisikoen for at vilkåra for flytting er oppfylt ligger hos den som ønsker å flytte, men fastslår at de ikke kan se holdepunkter i ordlyden eller forarbeidene for et slikt synspunkt.
Dommen viser at gjeldende barnelov har som konsekvens at domstolene setter bostedsforelderens interesser foran verdien det har for barna å vokse opp med to omsorgskompetente foreldre i sitt vante nærmijø ([1]. I dette tilfellet trekker Høyesterett den oppsiktsvekkende konklusjonen at det er bedre at barna flyttes til Italia, selv om det bør være åpenbart at barna med det i praksis mister all mulighet for jevnlig samvær med en god far, som de har nær tilknytning til, og øvrig miljø som de er godt integrert i. Høyesterett fremholder at det gjøres en «bred fremtidsrettet vurdering», men det legges ifølge dommen etter alt å dømme avgjørende vekt på to forhold:
- Mors økonomiske situasjon med et boliglån på en enebolig på ca. to millioner kroner, noe som er krevende med lønn som førskolelærer.
- Sakkyndiges vurdering av at mor føler seg sliten, ensom og uten støtte i Norge, noe som i fremtiden ville kunne innebære risiko for utvikling av en depresjon og at mors omsorgsevne dermed kunne bli redusert hvis hun blir boende i Norge.
Dersom barnets beste skal være styrende skulle en tro at det ville være en naturlig løsning for mor at hun solgte eneboligen og flyttet inn i en noe billigere bolig, slik at den økonomiske situasjonen ble lettere. Videre skulle en også tro at far ville kunne ha noe mer samvær siden mor føler seg sliten. Det er nok ganske normalt i Norge at foreldre kan føle seg slitne, enten de er alene eller bor sammen med en partner. Det er også normalt at det kan være og føles krevende å betjene et boliglån.
Høyesterett ser ut til å vektlegge at forholdene ligger til rette for fars samvær med barna i Italia. Men med en far som har jobb og barn fra et tidligere forhold i Norge, og lang reisetid og høye reisekostnader fra dør til dør mellom Vestfold og Toscana, så kan man vel knapt hevde at forholdene ligger til rette for jevnlig samvær med far. Dersom Høyesterett har tro på at mor kommer til å snakke norsk med barna i Italia, slik hun sier, så er det i beste fall naivt. Det er tvert imot høyst tvilsomt om barna vil kunne opprettholde norsk som språk når de bor i Italia, sammen med italiensk mor og hennes italienske besteforeldre, går på italiensk skole og får italienske venner. Det er stor risiko for at barna i løpet av noen år ikke lenger vil kunne kommunisere godt med faren på norsk. Høyesterett erkjenner at «sjøl om sjeldnare kontakt med far vil vera eit tap for borna, ligg forholda godt til rette for at dei kan opretthalde ei god og sterk tilknytning også etter ei flytting». Vurderingen grenser mot å være virkelighetsfjern, hvordan kan Høyesterett tro at barna kan opprettholde en god og sterk kontakt med far når han bor og arbeider i Vestfold, og barna i Toscana?
Høyesterett påtar seg å velge mellom foreldrene på vegne av de to barna. Høyesterett foretar i praksis et livsvalg for barna på fem og seks, som trives i sitt nærmiljø, som har både mor og far, familie og venner der. Men Høyesterett velger ikke den trygge status quo-løsningen. Høyesterett vil forsøke noe nytt for barna. Om ett år kunne den eldste uttalt seg om spørsmålet selv. Istedenfor å velge to gode foreldre, så velger Høyesterett én forelder for barna. Dersom noe skulle skje med moren, så vil far være langt unna, og det er tvilsomt hva som vil skje med barna i etterkant under italiensk jurisdiksjon. Med lite samvær med far vil selvsagt tilknytning og trygghet svekkes, og barna vil kunne bli satt i en situasjon der de står nærmere to aldrende besteforeldre enn en god far. En vet ikke hvordan en ville vurdere en slik situasjon for barna i en italiensk kultur. Høyesterett setter barna i en mer utsatt posisjon. Det grenser mot å være lite ansvarlig og stiller grunnleggende spørsmål ved domstolens evne til å utvise godt skjønn ved foreldetvister. Dette tilsier at lovgiver må legge strammere føringer på rettens handlingsrom og vurderingskriterier i saker etter barneloven.
Sakkyndige fremstår ofte som faglige enkeltmannsforetak. I foreldretvister er det ikke en gang en kommisjon som skal vurdere de sakkyndiges konklusjoner, slik det er i andre saker. Barnas skjebne blir i stor grad overlatt til en eneste sakkyndig som i stor grad bestemmer barnas skjebne. Mange i denne rollen oppleves som kvasifaglige og selvbevisste i utøvelsen av denne rollen. Dere holdninger, sympatier og antipatier blir lett styrende for de føringer de legger som grunnlag for domsslutninger.
Som Høyesterett påpeker begir den erfarne sakkyndige Wenke Siljeholm seg inn på en øvelse der hun vurderer de to foreldrenes omsorgsevne opp mot hverandre. Det er i seg selv en underlig tilnærming, men den praktiseres hyppig av sakkyndige i flyttespørsmål. Hvilken forelder som er den beste omsorgspersonen nå og for fremtiden er et krevende og presumptivt lite formålstjenelig spørsmål å besvare. For barnet vil det utvilsomt være et gode å ha tilgang på to gode omsorgspersoner, fremfor å ende opp med en som antas å være ”best”. Det bør være nok å vurdere om begge er tilstrekkelig gode omsorgspersoner, i stedet for å sette to gode foreldre opp mot hverandre.
Sakkyndiges bekymring for at mor på sikt vil kunne utvikle en depresjon må logisk nok være forbundet med sterk usikkerhet, men det tillegges tilsynelatende stor vekt som grunnlag for hennes anbefaling om at mor bør få flytte til Italia med barna. Sakkyndig mener altså at det er bedre at barna vokser opp med én forelder som kanskje vil føle seg litt bedre i sitt hjemland, enn med to gode foreldre i Norge. Anbefalingen er under enhver kritikk, fordi en diagnose av en potensiell fremtidig situasjon i seg selv må være tvilsom, og en må kunne hevde at de fleste av oss vil kunne oppleve at vi er slitne, ensomme eller føler oss uten tilstrekkelig støtte i faser av livet.
Høyesterett påtar seg å gjøre et livsvalg for barna. De velger i praksis at de skal vokse opp bare med en omsorgsfull mor, og ikke i tillegg med en omsorgsfull far. Alt i alt er dette under enhver kritikk, og står også i motstrid til offentlig uttalt norsk politikk. Det står i motstrid med det meste av nyere forskning som viser at barn har klar fordel av å vokse opp med to omsorgskompetente foreldre. Det er trolig også langt på vei en dom som er på kollisjonskurs med en utbredt, allmenn oppfatning om at barn i Norge er tjent med å kunne vokse opp med to foreldre istedenfor med bare en av dem. Det er vanskelig å komme lengre unna et ideal om likeverdig foreldreskap.
Høyesteretts sier at «saken gir veiledning for vurderingen av barnets beste i saker om flytting til utlandet». Dette er en dom med en så uheldig presedens at Stortinget må vurdere nøye hvordan barneloven bør endres og innrettes for å sikre at norske barn ikke blir rammet av mange domsslutninger som fratar dem muligheten til å vokse opp med begge foreldre, selv om de ikke bor sammen.
Det er ingen tegn til at Høyesterett har vurdert konsekvensene som flyttingen vil ha for konfliktnivået mellom foreldrene. Det er sannsynlig at mors flytting med barna vil skape store utfordringer i samarbeidet. En slik flytting med barn som vanskeliggjør barnas samvær med en av foreldrene er normalt svært konfliktdrivende.
En konsekvens av dommens presedens er at flere samværsforeldre vil føle frykt for å miste jevnlig kontakt med barna sine ettersom de står i en maktesløs rettsstilling, og at flere bostedsforeldre vil oppdage hvordan deres status innebærer enda sterkere myndighet til egenrådig å bestemme over felles barn. Dommen kan føre til økt spenning mellom bostedsforeldre og samværsforeldre forårsaket av forholdet mellom reell makt og avmakt. Frykten for at den andre forelderen kan flytte til utlandet med felles barn er egnet til å være konfliktdrivende, noe som ikke er til barnas beste. Dette er uvegerlig en konsekvens av dommen som Barnelovsutvalget bør ta i betraktning.
Vi viser i denne sammenheng til viktige argumenter for løsninger som innebærer hverdagssamvær med begge foreldre for barna under pkt. 4 i F2Fs innspill til barnelovsutvalget i mai.
Høyesteretts dom og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK)
Høyesteretts avgjørelse står i et problematisk forhold til både Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens art. 8 som stadfester barnas og foreldrenes gjensidige rett til et familieliv, og til bestemmelser i FNs barnekonvensjon. Begge konvensjonene er en del av norsk lov og skal ifølge menneskerettighetsloven gis forrang ved motstrid med nasjonal lovgivning.
Foreningen 2 Foreldre (F2F) har derfor gått inn i en rolle som medsponsor for faren, som ønsker å fremme saken for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen. Klagen er i ferd med å bli skrevet med bistand av den fremste juridiske ekspertise i landet, og den vil bli fremmet for EMD før jul. F2F vil bruke denne saken til å opplyse, engasjere og mobilisere foreldre og opinionen basert på at norsk lov og norsk rettspraksis må betraktes som problematisk i forhold til barns rett til et familieliv med begge foreldre som det følger av menneskerettighetene. Mange foreldre og barn i Norge lever lykkelig uvitende om hvilken urett som kan ramme både barn og foreldre dersom samlivsbrudd inntreffer. Dersom saken skulle bli akseptert for domstolsbehandling i EMD og faren skulle få medhold, vil dette kunne ha kraft til å påvirke både rettspraksis og barneloven i Norge. Domstolen i Strasbourg har 26 norske saker innen barnevern til behandling og har med det satt et kritisk søkelys på håndteringen av barnevernssaker i Norge i lys av bl.a. barns og foreldres rett til familieliv som skal være beskyttet av EMK, som også er en del av norsk lov. Det er grunn til å forvente at EMD også vil være rede til å rette et kritisk søkelys mot norsk barnelov og rettspraksis som i sak etter sak frarøver barn og foreldre muligheten til et familieliv fordi bostedsforelderens ønske om å flytte med barna prioriteres. En slik domstolspraksis bør også være problematisk i forhold til grunnloven § 104.
Et relevant spørsmål er om Høyesterett i dommen om flytting av felles barn til Italia i tilstrekkelig grad har balansert barnas interesser i forhold til fars interesser. Høyesterett hadde alle muligheter for å balansere disse interessene ved å gå mot en flytting som langt på vei innebærer at fars plikt og rett til å utøve omsorg og ha samvær med egne barn bortfaller, og som på samme måte fratar barna mulighetene til å motta omsorg fra far. Det fremstår som åpenbart at Høyesterett hadde muligheten til å balansere disse interessene uten at det ville gå utover barna. Det underlige er at Høyesterett har fokusert på mors interesser og behov framfor barnas rettigheter jfr. EMK art. 8 og norsk gjeldende lovgivning. Det kan ikke utelukkes at Høyesterett her bryter med EMKs artikkel 8 om beskyttelse av retten til familieliv.
Høyesterett svikter etter vårt syn på alvorlige punkter i sitt skjønn om hvilket bosted som i en fremtidsrettet ordning vil virke til barnas beste. Høyesterett har ved sin avgjørelse også satt i spill barnets juridiske forhold til sine primære omsorgspersoner og verger. Foreningen 2 Foreldre frykter at denne avgjørelsen i andre spørsmål vil kunne legitimere å frata barna en av sine primære omsorgspersoner. Samtidig viser Høyesterett med tydelighet at Stortingets lovgivning på spørsmål om flytting av felles barn ikke har lagt rammer som virker til barnets beste. Stortinget må endre loven slik at det utvikles ordninger som fremmer løsninger der norske barn får en oppvekst med to gode foreldre når det er mulig. Behovet for en modernisering av barneloven er sterkt.
Foreningen 2 Foreldre
v/ styremedlem Even Stormoen og leder Rune Harald Rækken